首先,“末位淘汰”和“不胜任工作”是两回事,不能混为一谈。虽然《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过
培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。但是这里“不胜任工作”和“末位淘汰”可是两回事,不能混为一谈。有时候劳动者的考核成绩即使是排在“末位”也并不能代表其“不能胜任工作”。
同时,就算劳动者的考核成绩排在“末位”属于“不胜任工作”,根据前述规定,用人单位也不能直接解除劳动合同,而应当先对劳动者进行培训或调整工作岗位,如劳动者仍不能胜任工作的,用人单位方可以解除劳动合同。用人单位如不经过前述程序而径行解除劳动合同,当属违法。
其次,有文件也明确表明了“末位淘汰”不合法。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(人民法院报2016年12月1日第03版):“29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”